CAPALIVRO

A CONSTITUIÇÃO NA HISTÓRIA

A CONSTITUIÇÃO NA HISTÓRIA, ORIGEM & REFORMA

DE 1640 À CRISE DO LESTE EUROPEU

EDIÇÃO REVISTA E ATUALIZAZA ATÉ A EC 48/2005

EDITORA REVAN – RIO DE JANEIRO

 

 

 

INTRODUÇÃO À 2ª EDIÇÃO (2005)

 

 

 

 A ciência é função do conhecimento em movimento constante, sujeito a dúvidas e em perpétuo vir a ser. Não há ciência dissociada do contexto econômico, social e político em que ela se insere. A ciência vai refletir naturalmente a visão de mundo da doutrina ou da escola, ou ainda da tendência, a que ela se filia.[1]

A ciência do Direito se propõe ser um sistema logicamente coerente que compreende diferentes instituições que expressam a dominação de uns e a subordinação de outros ou a vontade dominante de uma das partes, e assim naturalmente não está isenta dos fatores econômicos, sociais e políticos em que ela é estudada[2]. Não é possível afastar o fato jurídico de suas raízes históricas. Se a teoria[i] for capaz de analisar a forma jurídica como forma histórica é possível compreender o direito como fenômeno real (Pasukanis).

A ciência do Direito Constitucional[ii](ciência jurídica aplicada ao Direito constitucional) é completada pela História do Direito[iii] Constitucional[3] e pela História do Direito Comparado[iv]. A História do Direito[v]situa-se no cruzamento de duas disciplinas: História e Ciência Jurídica e seu interesse principal apura a capacidade de serem conjugados os métodos históricos e jurídicos[vi]. A história constitucional examina as instituições políticas através do estudo da sucessão e das vicissitudes das normas constitucionais.[vii]

O estudo da história[viii], para além de situar cronologicamente os fenômenos econômicos, políticos e sociais, relaciona acontecimentos passados com o presente, comparando[4], nas sociedades observadas, suas peculiares características, especialmente os respectivos modos de produção, além da ocorrência dos fatos, organização do poder e do desenvolvimento cultural.[5]

“Saber história é um pressuposto ineliminável do saber constitucional. Assim, e para darmos apenas alguns exemplos, não é possível compreender o constitucionalismo sem conhecer a história das revoluções americana e francesa; sem o enquadramento histórico da cena inglesa – dos João sem Terra, dos Tudors, dos Stuarts, dos Cromwells – será ininteligível o fenômeno do parlamentarismo; o apagamento da memória do nosso século liberal – desde a Revolução de 1820 ao regicídio do príncipe Luis Filipe em 1908, passando pelas lutas liberais – terá como conseqüência a opacidade de qualquer discurso em torno das constituições portuguesas.”[6][ix]

 Interessar, ao mesmo tempo, juristas e historiadores é o desafio que Hespanha[7] se propõe a enfrentar: interessar os juristas com argumentos extraídos da temática histórica; interessar os historiadores com os modelos decorrentes das perspectivas atualistas sobre o Direito. Para isso, as etapas históricas da evolução jurídica[x] não devem ser apresentadas como modelo para o futuro e nem a história utilizada como documentário do progresso do direito (ou “luta pelo direito”, ou “o triunfo do progresso do direito”, ou ainda a “racionalização das relações sociais pelo direito”).

A história move-se criticamente quando revela a natureza dos paradigmas jurídicos e políticos atualmente dominantes; e heuristicamente quando sugere modelos alternativos de viver o Direito e suas relações com outras disciplinas.[8] O Direito não é um valor absoluto e nem tem vida autônoma fora da História; assim como a Filosofia não é um saber desviado do conhecimento científico.

Já o Direito Comparado visa obter ou surpreender analogias e confrontos, semelhanças e dessemelhanças, proximidades e antagonismos, atrações e rejeições, ações mútuas, interações entre institutos jurídicos de países diferentes.[xi]

A comparação exige certa analogia entre os termos que expressam as normas, pois não teria sentido comparar regras substancialmente heterogêneas. A expressão comparar (do latim comparare) indica certa igualdade[9] latente, apenas paradoxalmente encontrada na desigualdade[xii]. A lógica demanda unidade, mas a comparação pode implicar a inexistência de homogeneidade e unidade. Comparar, enfim, no campo jurídico é contrastar instituições semelhantes, pertencentes a distintos ordenamentos, condicionados pelos seus respectivos meios sociais.[10]

A ciência do Direito Constitucional Comparado procura examinar:

 a) a existência de instituições e leis semelhantes que correspondem a diferentes países, quer simultaneamente, quer cronologicamente distantes; b) o interesse objetivo de levar em consideração semelhanças e diferenças entre tais institutos ou leis; c) se essa consideração tende a aprimorar[11] na correção ou no avanço do próprio ordenamento constitucional; d) se o método comparado pode comprovar a existência de modelos, ou tipos constitucionais, capazes de identificar ou classificar um sistema ou ordenamento jurídico.[12]

De notar que o Direito Constitucional Comparado não deve se reduzir a uma simples exegese das normas jurídicas que se oferecem à comparação, nem apenas ao cotejo de Códigos semelhantes, tampouco na acumulação de dados históricos sobre influências, repercussões ou paralelismos. É preciso que o observador leve em conta as conexões reais entre os fenômenos[xiii], os condicionantes econômicos e sociais. Pode ocorrer que instituições apareçam formalmente como semelhantes, mas não devem ser levadas em linha de consideração se a realidade social e política que as dão vida seja diferente ou até mesmo contraditória.[13]

Diferentemente de outras disciplinas, o método comparado de Direito se exerce procurando observar regras e instituições jurídicas[xiv], mas sem desprezar naturalmente a História política.

 A ligação entre a História e o Direito (no particular o Direito Constitucional) encontra-se na História Constitucional Comparada (Esmein[14]). O Direito Constitucional Comparado (comparação de Direitos Constitucionais; sistemas jurídicos comparados) examina a natureza e a evolução de outros institutos e procura se assentar em sistemas jurídicos positivos, mas não necessariamente em vigor. Mais do que apenas comparar leis busca comparar civilizações e culturas.[xv]

 A comparação pode se dar, por exemplo, no particular, por comparação simultânea entre constituições em vigor, embora promulgadas em diferentes datas e contextos históricos, como a norte-americana de 1787, a francesa de 1958, a portuguesa de 1976, a espanhola de 1978 e a brasileira de 1988. Pode se dar igualmente por comparação sucessiva em constituições de um mesmo país em diferentes fases de sua história. Os países com marcadas vicissitudes constitucionais (todos acima menos os EUA) podem estabelecer ambas as comparações.

 A Constituição brasileira de 1988 pode ser da mesma família constitucional da norte-americana de 1787, mas seus institutos principais se expressam apenas na estrutura de nossa Constituição.

A doutrina do instituto da recepção,[15] por exemplo, não encontra fonte na Constituição inspiradora de nossa primeira Constituição republicana.

Tal instituto será estudado comparativamente com as constituições européias. Entretanto, o intérprete haverá de levar em linha de consideração que aquelas constituições regulam sistemas políticos diferentes, com diferenciados controles de constitucionalidade pelos tribunais. O sistema português agora se aproxima do modelo francês de 1958, que modificou o regime parlamentar clássico que vigorou entre 1875 e 1958 e, principalmente após 1962, vive a experiência de um sistema semipresidencialista, que inspirou o constituinte português de 1976; o espanhol operou a transição do franquismo para uma monarquia constitucional democrática, por via do que chamou de compromisso constitucional (reforma negociada, ruptura[16] pactuada). Aqui, o modelo brasileiro de transição da ditadura (ruptura negociada) aproxima-se do espanhol e se afasta do modelo revolucionário português.[xvi]

Os escritores do Direito Constitucional Comparado oferecem estudos sobre ordenamentos constitucionais ingleses, norte-americanos, europeus e latino-americanos, alguns deles na perspectiva da ciência política,[17] com o que procuram se aproximar das vicissitudes de um Direito subordinado aos regimes políticos que o condicionam e que não raro operam à margem dos esquemas constitucionais positivos.

Nem sempre o regime político de um povo coincide com as normas[xvii] de suas leis fundamentais[xviii] ou configura o jurídico como conformador do político. O Direito não se explica por si mesmo ou por procedimentos exclusivamente normativos[xix]. O Direito não é sobredeterminado pelas condições específicas da prática que o produz.[18] O exercício do poder[xx] político não necessariamente resulta de aplicações de regras de Direito, ainda que universalmente aceitas.

A Constituição em “sentido moderno”[19] pretendeu radicar duas idéias básicas: (1) ordenar, fundar e limitar o poder político; (2)reconhecer e garantir os direitos e liberdades do indivíduo. “Os temas centrais do constitucionalismo são, pois, a fundação e legitimação do poder político e a constitucionalização das liberdades.”[20]

É certo que quanto mais aprimorado for o estágio do constitucionalismo mais obstáculo terá a norma infratora dos institutos democráticos para se manter[xxi]. Entretanto, não será a norma jurídica a impedir a violação da ordem constitucional democrática, já se vê. Daí não ser possível compreender o Direito como método dogmático, como forma lógica e final afastado dos elementos metajurídicos, da vida real, ou reduzir o social a fatores puramente normativos, forma conservadora de estruturar a Ciência do Direito.

A concepção jurídica do mundo é um fenômeno histórico determinado ligado à formação e ao desenvolvimento da sociedade burguesa[xxii], ao sistema de relações econômicas, políticas e outras, baseadas no modo de produção capitalista.[xxiii]

Com razão mestre Canotilho ao anotar que “não é possível compreender o constitucionalismo [...] sem o enquadramento histórico da cena inglesa”.[21]Daí por que, como digo na primeira edição (1993), esta obra abre-se “com a inescusável referência clássica à Revolução Inglesa[xxiv] do século XVII.”[22]

O declínio do domínio político e econômico da Inglaterra e do Império Colonial inglês na Ásia e na África[23] coincide com a ascensão dos Estados Unidos à potência mundial hegemônica política e economicamente.[xxv] A Pax Brittanica é substituída pela Pax Americana, como antevia Churchill em 1934.[xxvi] A Inglaterra reduz-se a um protetorado norte-americano.[xxvii]

Ainda com o professor Canotilho, “não é possível compreender o constitucionalismo sem conhecer a história das revoluções americanas e francesas [...]”.

A seqüência desta obra examina a História dessas Revoluções. A influência do Direito inglês sobre o norte-americano e a irradiação de um novo constitucionalismo para inúmeros países, entre os quais a República brasileira. Não é correta a afirmação de que o constitucionalismo inglês é unicamente obra de lenta e gradual evolução. A transição da monarquia absoluta para um regime constitucional foi conseqüência de uma violenta crise de natureza revolucionária.[24] A revolução inglesa não foi menos sangrenta e rica em incidentes do que a revolução francesa, sobre a qual iria exercer enorme influência. As diferenças têm origem na específica idiossincrasia desses povos e de sua distinta circunstância histórica e geográfica. Os ingleses mais afeitos ao concreto e ao prático e os franceses mais inclinados à idealização universal. Também revolucionária foi a guerra de libertação das Colônias americanas do suserano inglês.

Procuro, tanto quanto possível, oferecer elementos para a comparação entre as ordens e normas jurídicas desses países.

O sistema político norte-americano[25] foi organizado a partir da guerra anticolonial travada por seu povo e que se expressaria na Declaração de Independência, de 1776. Guerra de libertação nacional que, em outros países, no futuro, já potência imperialista, os Estados Unidos, como que esquecidos do seu passado, tão duramente iriam combater.[26]

É com a Revolução que o constitucionalismo norte-americano se descola da matriz britânica (unritten Constitution) formando uma família[xxviii]própria ao criar o federalismo, o sistema presidencialista de governo, e o controle da constitucionalidade das leis pelos tribunais.

Sem embargo disso, no Direito comum, a nascente América vai de alguma forma dar seqüência ao sistema do common law,[xxix] que nasceu na Inglaterra, sobretudo por ação dos Tribunais reais na Baixa Idade Média (séculos XIII e XV)[27]. É um judge made law (Direito elaborado pelos juízes), cuja fonte principal é a jurisprudência (precedente judiciário)[xxx].

O common law teria escapado, assim, em larga medida, à influência do Direito romano[xxxi] e da ciência jurídica praticada nas universidades medievais, cuja terminologia e conceitos jurídicos em muito diferem dos sistemas jurídicos das famílias romano-germânicas.[28] Será adotado pelos países dominados ou colonizados pela Inglaterra, nomeadamente o País de Gales, a Irlanda, os Estado Unidos (salvo a Louisiana[29]), o Canadá (salvo o Quebec[30]francês), a Austrália, a Nova Zelândia, além de numerosos países africanos.[31]

Se já era escassa a influência do Direito romano na criação e no desenvolvimento do common law, será ela ainda mais longínqua no Direito surgido a partir da Revolução Americana, embora os intelectuais das Colônias se considerassem parte da tradição do Direito inglês.[xxxii]

De qualquer forma, o nascente constitucionalismo americano criou mecanismos institucionais no Direito Constitucional diversos da matriz britânica, na qual, por exemplo, a supremacia do Parlamento definia, como define, a legalidade das leis em confronto com a criação americana do controle das leis pelo judiciário.[32]

Entretanto, elementos do Direito eleitoral inglês, v.g., foram assimilados pela nascente República, através de um exitoso mecanismo eleitoral que reduz a competição aos líderes dos dois maiores partidos,[33] marginaliza os partidos ideológicos e tudo acaba em um duelo televisivo e midiático, entre postulantes de uma mesma classe social, com as grandes redes de televisão convidando para (decisivos) debates (seus) candidatos favoritos e excluindo os demais.[34]

Embora em franca minoria, o Partido Conservador inglês alcançou, em 1924, maioria esmagadora na Câmara dos Comuns em virtude do sistema eleitoral uninominal. A Inglaterra observava, então indiferente ao fascismo, Mussolini usurpar, em dezembro de 1925, os poderes do chefe de Estado do rei Vittorio Emanuel III, assumir o título de Duce e em seguida invadir a Albânia. O Império Britânico liderou, na Europa, a política de concessões e apaziguamento com o rearmamento alemão comandado por Hitler. É possível supor que a derrota eleitoral do Partido Conservador inglês, em 1924, levasse a nação a uma posição desde logo contestadora do fascismo e do nazismo e afirmadora dos ideais da democracia que então animavam os trabalhistas.

Ontem, como hoje, o especioso processo eleitoral inglês não traduz a vontade do eleitor em cadeiras no parlamento. Não apenas pesquisas de opinião, mas significativas manifestações populares comprovam que a grande maioria dos ingleses é contrária à guerra e à conquista do Iraque. Entretanto, de que elementos dispõem para transformar sua vontade em ordem para o governo de Sua Majestade? Ficam os eleitores reféns de uma dramática escolha entre a política guerreira do Partido Trabalhista, conduzida pelo patético premier Tony Blair, e a política de guerra do Partido Conservador. Com qualquer dos dois, seguirá o antigo Império britânico vassalo de sua antiga Colônia americana.

No outro lado do Atlântico, a orquestra executa concerto semelhante. Nas eleições presidenciais norte-americanas de 2000 Al Gore superou em número de votos seu oponente e deveria ser proclamado vencedor mesmo no anacrônico Colégio Eleitoral, se não fosse salvo pela manipulação na contagem de votos na Flórida, fraude afinal consentida pela maioria republicana da Suprema Corte americana.

Provavelmente, poucas mudanças poderiam ocorrer, especialmente quando se lembra que foi o presidente Clinton, em 1993, quem determinou o ataque contra instalações militares iraquianas, em retaliação a um suposto atentado, não concretizado, contra o ex-presidente Bush, em visita ao Kuwait. Antes, em 1991, o presidente George Bush desencadeara a Guerra do Golfo.

O presidente George W. Bush, em 2003, lança intensos ataques aéreos sobre o Iraque sob a comprovadamente falsa alegação de que Saddam Hussein escondia armas de destruição e financiava terroristas, destruição batizada pelos americanos ironicamente de Operação Liberdade do Iraque. A guerra começa com o apoio apenas da Grã-Bretanha, sem o endosso da ONU e sob protestos de manifestantes pacifistas e de governantes no mundo inteiro.

Também a segunda eleição de Bush teve como oponente o senador John Terry, que reconheceu a natureza democrática e justa da invasão do Iraque, mas apenas discordou do isolamento americano na contenda e prometeu, chegado à Casa Branca, envolver mais aliados, além de reduzir os custos humanos e econômicos da ocupação.

Persegue o império norte-americano seu “destino manifesto”, tão bem expresso pelo discurso do presidente George W. Bush em sua primeira campanha eleitoral:

“Nossa nação foi eleita por Deus e tem o mandato histórico para ser um modelo para o mundo.”

 Com essa delegação “divina”, os exércitos dos Estados Unidos podem intervir unilateralmente em qualquer país do mundo e, em seguida, chamar as Nações Unidas para ratificar sua ação, e assim revogam as tentativas de construção de um Direito internacional no estabelecimento de tratados, tribunais e normas tendentes a regular relações entre estados soberanos como resultado de livre convergência de vontade de todos que aceitam participar das diferentes organizações internacionais das quais a ONU é a principal delas.

O papel das Nações Unidas, que substituiu após a Segunda Guerra a malograda Liga das Nações, é o de zelar pela paz mundial, aplicando sanções aos infratores. Com efeito, sanções são impostas aos países que violam interesses das potências, especialmente os comandos do império norte-americano.

A situação de dependência, o primado da dominação econômica sobre a soberania nacional e a avassaladora onda neoliberal vão examinadas neste livro[xxxiii] na Introdução “Recado ao Tempo – Democracia & Segurança Jurídica” (Parte IV, Capítulo III).

 A Revolução Francesa demandou um olhar histórico de longa duração. A política e a ideologia no século XIX foram formadas pela Revolução Francesa. A Revolução Francesa fixou princípios políticos que, em seguida, se irradiaram para outros países e se mantêm permanentemente vivos: “liberdade, igualdade e fraternidade” até hoje são critérios de avaliação das situações políticas em todo o mundo. As atribulações do constitucionalismo francês no século XIX, decorrentes das transformações sociais operadas no país, o surgimento de correntes liberais, democráticas e socialistas e sua influência na história das instituições políticas levam-me a um exame mais detido do nascimento e da evolução do direito constitucional francês, que se irá caracterizar por um constitucionalismo escrito, codificado, revolucionário e rígido, correlacionado com parlamentarismo, pluripartidarismo, plebiscitarismo cesarista, instabilidade governamental e semipresidencialismo. Após a Revolução Francesa, deu-se uma aceitação ampla e crescente na Europa de dois conceitos que teriam sido considerados estranhos pela maioria das pessoas antes da Revolução Francesa. O primeiro acreditava que a mudança política era um fenômeno absolutamente normal e presumível. O segundo era que a soberania nacional, não residia nos governantes ou legisladores, mas sim em algo chamado “povo”. Tratava-se não apenas de idéias novas; eram idéias radicais, perturbadoras para a maioria das classes dominantes (Wallerstein). A Revolução Francesa não deve sofrer uma definição mortuária: tem um nascimento, mas não um fim. A Revolução Francesa é muito mais que a República: “ela é uma anunciação que nenhum argumento esgota” (Furet). É o Capítulo II da Parte I deste livro.

 As constituições francesas revelam diferentes momentos históricos para as respectivas elaborações: a Revolução (com três constituições: a de 1791, com o poder executivo ao rei e legislativo a uma Assembléia eleita; a de 1793, rejeitando a separação de poderes, com um Conselho Executivo dependente do Corpo Legislativo e a de 1795 com duas Câmaras legislativas e o poder executivo concentrado no Diretório); as constituições napoleônicas (a de 1799 fundando o Consulado; a de 1802 consagrando Bonaparte cônsul vitalício e a de 1804 instaurando o Império); as constituições da Restauração (a Carta outorgada por Luís XVII e a de 1830 representando um acordo entre Luís Felipe de Orleans e a Câmara dos Deputados); as constituições da II República e do II Império (a de 1848 estabelecendo o sistema presidencialista com uma Assembléia; a de 1852 após o golpe do II Bonaparte, e a de 1870 com concessões do Império ao sistema parlamentar); e finalmente as constituições da III, IV e V Repúblicas: 1875, consagrando o sistema parlamentar; 1946 alterando o sistema parlamentara anterior; 1958 (revista em 1962) criando o sistema semipresidencialista. Estas notas vão chamar atenção para a influência do sistema semipresidencial gaullista recebido em parte pela Revolução portuguesa[35] e malogrado na Constituinte brasileira após a ditadura militar de 1964-1985.

 O fim da Idade Média vai marcar o início da colonização moderna, com a rivalidade histórica entre Espanha e Portugal, arbitrada então pelo papa Alexandre VI através da bula de 6 de maio de 1494, que atribuiu as Índias do Poente à Missão evangelizadora da Espanha e as Índias do Levante à de Portugal. O Tratado de Tordesilhas (1494) traduziu-se numa repartição de esferas de influência no espaço atlântico e nas conquistas ultramarinas.[36] A unificação das duas Coroas por Felipe II de Espanha (1580-1640) possibilitou uma certa harmonização jurídica na América Latina que subsiste parcialmente por força da inspiração européia e em boa parte francesa, afastada estas nas constituições republicanas com a recepção da estrutura do constitucionalismo norte-americano. O declínio do poder colonial espanhol e português vai corresponder ao apogeu do poder colonial inglês e francês. O constitucionalismo nasceu simultaneamente no Brasil e em Portugal a partir da Revolução do Porto, em 1820. A Constituição de 1822 foi votada por portugueses e brasileiros. A Constituição de Cádiz, ainda que efemeramente, entrou em vigor no Brasil e D. João também cogitou de sua adoção em Portugal. A Carta Constitucional portuguesa de 1826 foi copiada da nossa Carta de 1824 e imposta pelo mesmo D. Pedro I no Brasil e IV de Portugal. A Constituição republicana brasileira iria exercer marcada influência sobre a também primeira Constituição republicana portuguesa de 1911. Em sentido contrário, a lei autoritária portuguesa de 1933 iria influir na Carta fascista de 1937. Estas notas examinam, na Parte referente aos sistemas constitucionais de Espanha e de Portugal, o Estatuto Real de 1834 e as Cartas e constituições de 1837, 1845 e 1876, 1812, 1856, 1869 (la Gloriosa) e de 1931 e de 1978 no constitucionalismo espanhol e as Cartas e constituições portuguesas de 1822, 1826, 1838, 1911, 1933,1976.

As vicissitudes do constitucionalismo português e espanhol e a troca das respectivas influências vão ocupar a Parte II desta obra.

As atribulações da História de Portugal e da História da Espanha parecem ter alcançado estabilidade constitucional: o termo revolucionário da história portuguesa que se encontra no entendimento que levou à Constituição de 1976 e suas subseqüentes revisões, amortecido o impacto revolucionário de sua criação e o surgimento da Comunidade Européia, em paralelo com a ruptura pactuada da transição espanhola e afinal o mesmo encontro na Unidade Européia.

 A Parte III é reservada ao estudo do constitucionalismo brasileiro. Os descobridores portugueses foram conquistadores e não colonizadores, conquistadores como mais tarde seriam os bandeirantes. Os povoadores das colônias ingleses na América foram para o novo mundo, com seus bens e família, fugindo da perseguição religiosa e decididos a cultivar a terra, adorar seu Deus e criar uma nação, cortados definitivamente os laços com o Velho Mundo. Aqui, os conquistadores ocupavam-se da rapinagem, queriam despojos e riquezas, vieram sem mulher e filhos: não traziam a preocupação de fundar uma nova pátria. Quando a Inglaterra para cá transfere o rei português, na inversão histórica de 1808 que inicia o exótico Império nos trópicos, a ocupação será militar e para garanti-la organiza o primeiro tribunal no Brasil: o Conselho Superior Militar. A ruptura com o reino virá com a Independência negociada e posterior promulgação da Carta Constitucional pelo Império anacrônico e escravista. Se a República de alguma forma recupera os ideais dos Inconfidentes, nem por isso optou pela ruptura com a ordem anterior mantendo as estruturas agrárias e educacionais. As constituições que se sucedem refletem as crises que as antecedem e mesmo o desaguadouro na Constituição de 1988 sofreu modificações impostas pelas forças do mercado e seus subalternos.

 A primeira edição desta obra termina com o estudo das diferentes constituições brasileiras desde a primeira Imperial de corte europeu até a troca de família com a recepção, pela República, da estrutura do constitucionalismo americano, tão mal acomodado em nossas praias.

 Após a vitória da Revolução de Outubro, a nascente União das Repúblicas Soviéticas, ficou isolada do mundo. O Ocidente em peso a colocou atrás de um cordão sanitário (expressão atribuída ao presidente francês George Clemenceau). O isolamento deu lugar a uma relutante aliança das potências ocidentais com a URSS para combater os países do Eixo. Com a guerra praticamente no fim, a Conferência de Ialta (Criméia: 4-11 de fevereiro de 1945) delimitou as fronteiras da Europa e do mundo do pós-guerra. Estados Unidos, Inglaterra, França e URSS dividiram a Alemanha em 4 setores, cada um sob o controle de um aliado. Os setores dos primeiros formaram a República Federal da Alemanha (Alemanha Ocidental capitalista). O setor soviético formou a República Democrática da Alemanha (Alemanha Oriental comunista). Essa barreira que então separou o Leste e o Oeste foi chamada por Churchill de “Cortina de Ferro”, designação depois generalizada para todo Leste Europeu. Já o mundo vivia a Guerra Fria, iniciada quando os EUA lançam bombas atômicas sobre um Japão derrotado e prestes a capitular. A política de “coexistência pacífica” que se seguiu não impediria que as superpotências iniciassem insana corrida armamentista estimulada pela política belicista norte-americana. O fim da Guerra Fria deixou os Estados Unidos como a única superpotência e marcou a vitória da economia de mercado sobre o socialismo. O mundo não mais se dividia em termos ideológicos. Bastaria, então, imitar o modelo americano e beneficiar-se de seu êxito. Tal não se deu, entretanto. Os antigos países socialistas da região soviética, como se sabe, não lograram êxito em aplicar o amargo receituário neoliberal.

“Como um navio-tanque em apuros que derivasse para os rochedos, a União Soviética desgovernada derivou para a desintegração. Finalmente, naufragou. E os perdedores, a curto médio e prazos, não foram somente os povos da antiga União Soviética, mas os pobres de todo o mundo” (Hobsbawm).

 Esta edição vem com uma Parte destinada ao exame do Leste Europeu, em três Capítulos: O Capítulo I (A OUTRA MARGEM) examina os quarenta e cinco anos que vão do lançamento pelos norte-americanos das bombas atômicas sobre um Japão vencido até o fim da União Soviética. O Capítulo II estuda as transformações políticas e institucionais da União Soviética. E o Capítulo III a Constituição da Federação russa, já agora se aproximando esta da família constitucional americana com um presidencialismo ainda mais exacerbado, e com um federalismo ainda mais apoucado.

Procura o autor, nesta Parte, contribuir com informações e análises para entender o interregno que vai do fim do chamado socialismo real até o curso das mudanças ainda provisórias.

Este é o livro que, revisitado, volto a oferecer à atenção dos leitores. Procurei atualizá-lo, redigir com mais precisão alguns períodos e mesmo reformular alguns conceitos, embora me veja afirmando, certamente mais maduro, os mesmos ideais generosos que animaram minha geração. Sei que é mais atraente oferecer os benefícios de um sistema que sugere – e mesmo permite a alguns poucos – a possibilidade de crescer individualmente na competição, na concorrência desmedida, por mais perversa que possa ser, do que admitir a solidariedade e a igualdade como padrão individual e coletivo.

O leitor poderá percorrer parte da História do Direito que arranca da Revolução inglesa de 1640 e vai até o Leste Europeu, passando pelo constitucionalismo americano, francês, espanhol, português e brasileiro, com suas alternâncias, avanços e recuos. E tirar suas conclusões.

Nova Friburgo, 23 de março de 2005

Notas


[1] “[...] Mas, na realidade, também a ciência é uma superestrutura, uma ideologia [...]“, Antonio Gramsci, Cadernos do Cárcere, vol. 1,“Introdução ao Estudo da Filosofia. A filosofia de Benedetto Croce”, edição Carlos Nelson Coutinho com Marco Aurélio Garcia e Luiz Sérgio Henriques, Civilização Brasileira, Rio, 1999,  p. 175.  “É tarefa da ciência elevar-se do movimento aparente, puramente fenômico, ao movimento real interno”, Karl Marx, Il Capitale. Crítica dell’economia política, Livro III, Turim, 1975, p. 435.

[2] As classes possuidoras tendem a ver nas instituições jurídicas principalmente a salvaguarda do capital.

[3]“[...] mais do que quaisquer outras leis são as constituições o produto do circunstancialismo histórico”, Jorge Miranda, As Constituições Portuguesas, Livraria Petrony, Lisboa, 1976, Introdução, p. IX.

[4] “O que é então a história comparada? Uma variedade particular da história? Um método. Não, mas uma heurística.” Paul Veyne, Como se escreve a história, Ed. Univ. de Brasília, 3ª ed., 1995, p. 63. Heurística: ramo da História voltado à pesquisa de fontes e documentos (Houaiss).

[5] V., adiante, Parte II, Cap. II, Introdução à Revisão no Direito Constitucional Português.

[6] J.J Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª ed., Liv. Almedina, Coimbra, 2003, p. 19.

[7] António Hespanha, Justiça e Litigiosidade: História e Prospectiva, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1993, pp. 7 e segs.

[8] Id., p. 8.

[9] Igualdade jurídica não quer dizer igualdade econômica, já se vê: é mero disfarce da desigualdade econômica. “Os homens esquecem que o seu direito tem por origem as suas condições econômicas de vida. Isto que Engels diz é dirigido antes de mais nada contra as idéias positivistas da concepção jurídica do mundo”, Cf. Vladímir Tumánov, O Pensamento Jurídico Burguês Contemporâneo, trad. port., Editorial Caminho, Lisboa, 1985, p. 170, cit. F. Engels, La Question du logement, Édition Sociales, Paris, 1969, p. 109 [Edição port.: Para a Questão da Habitação, Obras Escolhidas, III tomos, Edições “Avante”, Lisboa, 1983, p. 94].

[10] Pablo Lucas Verdú, Curso de Derecho Constitucional Comparado, Editorial Tecnos, 2ª ed. rev. e aumentada, Madrid, 1984, pp. 405 e segs.

[11] “[...] a análise das instituições estrangeiras permite imaginar o aperfeiçoamento das nossas”, Eric Agostini, Direito Comparado, Resjurídica –Rés-Editora, Porto, trad. port., s.d., p. 23.

[12] Verdú, Curso de Derecho Constitucional Comparado, ob. cit.,  p. 408.

[13] Id., p. 409.

[14] A. Eismen, Élements de Droit Constitucionnel Français et Comparé. 50éme. Édition revue et augmentée, Librairie de la Société du Recueil J. B. Sirey et du Journal du Palais, Ancienne Maison L. Larose & Forcel, Paris, 1909.

[15] Sobre o instituto da recepção, v. Marcello Cerqueira, A Constituição e o Direito anterior: o fenômeno de recepção - o impeachment do Presidente da República - um estudo de caso. Centro de Documentação e Informação, Coordenação de Publicações, Câmara dos Deputados, Brasília, 1995, passim.

[16] Sobre continuidade/descontinuidade constitucional, ruptura, v. J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª ed., Livraria Almedina, Coimbra, 2003, pp. 195/196; v., tb., Introdução à Parte II, Cap. II, A Revisão no Direito Constitucional Português, adiante.

[17] A partir do séc. XX, a ampliação e o desenvolvimento do estudo das ciências sociais atraíram diversas relações sociais e instituições antes exclusividade da ciência jurídica. V., especialmente, sobre conceito e classificação da ciência, ciência política e Direito constitucional, em Paulo Bonavides, Ciência Política, Forense, Rio; a 6ª ed. consultada é de 1986. V. nova ed. rev. e atual., Malheiros, São Paulo, 2002.

[18]  Hespanha, A História do Direito na História Social, ob. cit., p. 26. O autor rejeita a identificação do Direito com um sistema axiológico (como várias correntes naturalistas) ou com um sistema formal (como no conceitualismo); o que se apresenta como sistemático ou organizado não são os valores ou os conceitos do direito, mas o processo pelo qual tais valores e conceitos são produzidos e transformados.

[19] “Por constituição moderna entende-se a ordenação sistemática e racional da comunidade política através de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder político”, J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, ob. cit., p. 52  (neg. no orig.).

[20] Id., pp. 54/55 (grifos no orig.).

[21] V. antes nota 9.

[22] “A burguesia inglesa, que assumiu antes que todas as outras burguesias a dominação do mercado mundial e que, dada a sua situação insular, sentia-se invulnerável, pôde ir mais longe que todas as outras burguesias na realização do Estado de direito”, Pasukanis, Teoria Geral do Direito e o Marxismo, Editora Renovar, Rio, 1989,p. 125, nota 21.

[23] V. Geoffrey Barraclough, Introdução à História Contemporânea, Ed. Zahar, Rio, 1966. Todos os sistemas têm um fim de vida.

[24] V., entre tantos, Antonia Fraser, A Conspiração da Pólvora – Terror e fé na Revolução Inglesa, Rio de Janeiro – São Paulo, Editora Record, 2000.

[25] Inicia o autor o Cap. I da Parte I deste livro (adiante).

[26] V. Apêndice o Cap. I, da Parte I, adiante.

[27] John Gillisen, Introdução Histórica ao Direito, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, trad. port., 1979, p. 20.

[28] Oliver Wendell Holmes, O Direito Comum, Edições O Cruzeiro, Rio, 1967.

[29] Eric Agostini, Direito Comparado, Resjurídica –Rés-Editora, Porto, trad. port., s.d., pp. 306/307.

[30] Id., pp. 208/310.

[31] V. Azone (Azo), verbete em Enciclopédia Brittanica, Micropédia, vol. II, USA, 15ª ed., 1975; Carlos Jáuregui, Generalidades y Peculiaridades del Sistema Legal Ingles, Depalma, Buenos Aires, 1990, pp. 42/43; M. Fortes et E. Evans Pritchard, Sistemas Políticos Africanos, Fundação Calouste Gulbenkian, trad. port., 1981: data do cólofon.

[32] V. Marcello Cerqueira, Controle do Judiciário – doutrina e controvérsia, Ed. Revan, Rio, 1995, pp. 78 e segs.

[33] Dualismo de tendências e não dualismo de partidos, conf. Duverger, Les Partis Politiques, Presses Universitaires de France, 2ª ed. p. 245. A oposição na Inglaterra está, desde 1937, institucionalizada pelo Minister’s of the Crown Act, que além de financiar a oposição ao seu chefe confere o título de “Líder da Oposição de sua Majestade”. V. Paulo Bonavides, Ciência Política, Forense, Rio, 6ª ed., p. 450.

[34] Domenico Losurdo, Democracia ou Bonapartismo, Ed. UFRJ, Rio/Ed. UNESP, São Paulo, 2004, pp. 9 e segs.

[35] “Em formas de governo como a consagrada na actual Constituição portuguesa, ao Presidente da República são atribuídos poderes próprios (numa linha mista de regimes presidencialistas e de governos dualistas) e poderes partilhados (numa orientação próxima de regimes parlamentares republicanos).” Cf. J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª ed., ob. cit., p.p. 621/622 (neg. no orig.). O prof. Canotilho adota a classificação articulada de regimes e sistemas de governo proposta por Olivier Duhamel (Droit Constitutionnel et Politique,Seuil, Paris, 1992, p. 654), que define o sistema português como “governamentalista” e seu regime como “semi-presidencial”, Id, p. 576.

[36]Luís de Albuquerque, Dicionário de História dos Descobrimentos Portugueses, vols. I e II, Portugal, Editorial Caminho, 2001.Miguel Artola Gallego, Enciclopédia de Historia de España em sete volumes, Alianza Editorial, Madrid, 1988-1993.


[i] “Teoria constitucional é uma forma de pensamento político que também é jurídico, que ocorre em determinado contexto e corresponde a um tipo de Estado, possui filosofia política e um processo histórico que abrange ideologias e filosofias do século XIX e sua passagem para o século XX, já marcado pela presença do direito público. O estudo de uma teoria constitucional deve valer-se do estudo de fontes criadoras de textos decisivos de momentos teóricos nucleares, além de estudos que divulguem estes textos criadores.” Cf. Nelson Saldanha, Formação da Teoria Constitucional, Forense, RJ, 1ª ed., 1983.

[ii] A expressão “direito constitucional” designa a disciplina, a ciência que estuda o conjunto de regras que chamamos “direito constitucional” ou “constituição”. Sobre a natureza e os métodos dessa ciência, existem concepções muito diferentes, que refletem, aliás, as grandes divergências relativas à ciência do direito em geral, a do positivismo e a do jusnaturalismo, a da ciência do direito ou dogmática jurídica e a da sociologia. George Burdeau, Direito Constitucional, obra atualizada por Francis Hamon e Michel Troper, Ed. Manole, SP, 2004.

[iii] “A história do direito visa fazer compreender como é que o direito actual se formou e se desenvolveu, bem como de que maneira evoluiu no decurso dos séculos.” John Gilissen, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, trad. port., 1979. A história (tb. a história do Direito) visa conhecer o passado para melhor compreensão do presente. “[...] a história dessa realidade omnipresente, mas obscura que chamamos direito, [história] que não é apenas a singela sombra de algo que se passa no outro lado [...]”, Antonio M. Hespanha, A História do Direito na História Social, Livros Horizonte, Lisboa, 1978, p. 7. “O historiador se acha sempre colocado diante de um dilema: ou explica o passado em termos do presente e, nesse caso trai o passado; ou explica-o em termos de passado e, assim, torna-se incompreensível aos homens do presente. [...] Mas os sistemas se sucedem aos sistemas e as estruturas às estruturas. Ora, todo sistema econômico [tb. o jurídico] é, antes de tudo, um vocabulário e toda estrutura, uma estrutura mental. [...] Se os sistemas se definem por certa imbricação das estruturas e estas por certo número de mecanismos-tipo, é, então, possível classificar os mecanismos econômicos em diversas categorias [tb. o jurídicos]: a) Mecanismos universais: eles às vezes se aproximam muito das leis da lógica – pensemos na lógica econômica [tb. a jurídica] defendida por certos italianos –, se não do silogismo. b) Mecanismos gerais de um sistema; por exemplo, mecanismo do lucro como parte intrínseca do sistema capitalista. c) Mecanismos próprios de uma estrutura; por exemplo, os de um mercado de trabalho oligopolizado em capitalismo industrial anônimo. [...] Todo sistema presente é, de fato, um sistema passado, que se passa como devendo durar com uma vontade e possibilidades de viver, com cálculos ex ante e especulações acerca do futuro. A história se interessa pelos sistemas passados. Mas o último sistema passado não o é jamais inteiramente. Ele não é fechado, porém inacabado. [...] E, no entanto, o de que se trata é de estudar um passado dado, irreversível, limitado, que nenhum novo fenômeno será capaz de modificar.” Cf. Frèdèric Mauro, Nova História e Nova Mundo, Editora Perspectiva, Coleção Debates, 3ª ed., São Paulo, 1973, pp. 13/15. A primeira realidade histórica é a produção dos meios que permitam satisfazer as necessidades da vida material da existência humana, in Karl Marx, A Ideologia Alemã e outros escritos (Primeira Parte), selecionados por Octavio Ianni e traduzidos por Waltensir Dutra e Florestan Fernandes, Zahar Editores, Rio de Janeiro, 1965. Para Marx, os homens não apenas vivem em sociedade como os animais, mas produzem a sociedade para viver. Não evoluem como as outras espécies, mas têm uma história, e esta história é feita por eles em determinadas condições, Cf. Maurice Godelier, “O marxismo e as ciências do homem”,  em Marxismo Hoje, primeira parte, Eric J. Hobsbawm (org.), Paz e Terra, São Paulo, 1989, p. 360.

[iv] O nascimento da disciplina [Direito comparado], ou pelo menos o reconhecimento de sua autonomia científica, remonta ao século XIX: 1831 – criação no Colégio de França de uma cadeira de história geral e de filosofia das legislações comparadas; 1838 – criação na Faculdade de Direito de Paris de um curso de legislação penal comparada; 1869 – fundação da Sociedade de Legislação comparada em Oxford. V. Eric Agostini, Direito Comparado, Resjurídica –Rés-Editora, Porto, trad. port., s.d., p. 22.

[v] “Fazer a história do direito [...] sem cair na especulação e no subjetivismo. Basta, para tanto, respeitar os cânones de uma história rigorosamente materialista, mas respeitadora da complexidade do real; portadora de uma leitura global da sociedade, mas atenta à cadência autônoma de cada um dos seus níveis; orientada para a síntese explicativa, mas não sacrificando a esta a análise pormenorizada dos factos empíricos.” Hespanha, A História do Direito na História Social, ob. cit., p. 8.

[vi] “Os dados históricos permitem em primeiro lugar avaliar a originalidade dos sistemas jurídicos. Assim [v.g.], a história dos direitos inglesa explica a estrutura complexa e a textura original [...].”, Cf. Eric Agostini, Direito Comparado, ob. cit., p. 18.

[vii] Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo I, 1ª ed., Coimbra Ed., 1990, pp. 22 e segs. A ciência do direito constitucional é a ciência jurídica ou jurisprudência aplicada ao Direito constitucional. Lembra o professor Miranda que a ciência do direito emerge em Portugal embrionária e pouco cultivada em função do constitucionalismo português ter experimentado momentos de destruição ou involução, com a conseqüente falta de instituições consolidadas. Em contraste com a abundância e a pujança dos civilistas o pequeno número de constitucionalistas. Assim entre nós.

[viii] “Há um quadro de Klee que se chama Angelus Novus. Representa um anjo que parece querer afastar-se de algo que ele encara fixamente. Seus olhos estão escancarados, sua boca dilatada, suas asas abertas. O anjo da história deve ter esse aspecto. Seu rosto está dirigido ao passado. Onde nós vemos uma cadeia de acontecimentos, ele vê uma catástrofe única, que acumula incansavelmente ruína sobre ruína e as dispersa aos seus pés. Ele gostaria de deter-se para acordar os mortos e juntar os fragmentos. Mas uma tempestade sopra do paraíso e prende-se em suas asas com tanta força que ele não pode mais fechá-las. Essa tempestade o impele irresistivelmente para o futuro, ao qual ele vira as costas, enquanto o amontoado de ruínas cresce até o céu. Essa tempestade é o que chamamos progresso”.
(Walter Benjamin, Sobre o Conceito de História, Obras escolhidas, vol. I, São Paulo, Brasiliense, 1993.

[ix] “Mais do que a históriadotexto, a história do Direito constitucional (não a história dogmática das constituições) é a históriadocontexto, não se reduzindo, assim, a mera interpretação ou aplicação do texto constitucional”, conf. Canotilho, Direito Constitucional, 5ª ed., p. 251.V. tb. do professor Canotilho “mediação do conteúdo semântico” [... Interessa, porém, tornar mais claras as várias dimensões da norma para se evitar quer as sobrevivências do positivismo quer as encapuçadas desvalorizações da norma ...], em Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª ed., ob. cit., p. 1216. “Não deve ter passado despercebido que um dos temas centrais da teoria da constituição é a sua [...] historicidade.”, J.J. Gomes Canotilho, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador – Contributo para a Compreensão das Normas Constitucionais Programáticas, Coimbra Editora, 2ª ed., 2001, “A categoria ‘historicidade’ da constituição”, p. 131. V. tb. do professor Canotilho “A análise do âmbito normativo constitucional: a metódica da concretização a partir das normas”, Id., pp. 192/196.

[x] “A adopção pela historiografia jurídica de um modelo metodológico cientificamente fundado representa, por sua vez, a aquisição de um novo sentido para esta disciplina no quadro das disciplinas sociais e jurídicas – não um sentido apologético, não um sentido mistificador, mas um sentido libertador. Libertador, desde logo, da verdade; mas libertador também no pleno do devir histórico” António M. Hespanha, A História do Direito na História Social”, Livros Horizonte, Lisboa, s.d, o cólofon é de maio de 1978.

[xi] “Na verdade, a comparação de Direitos é uma disciplina enciclopédica, porque ao comparar Direitos, faz muito mais do que comparar leis, ou sequer ordenamentos especificamente jurídicos. Realmente, também compara civilizações e culturas.”, prefácio do prof. Paulo Ferreira da Cunha ao livro de Eric Agostini, Direito Comparado, ob. cit., p. 6.

[xii] “Igualdade jurídica perante a lei. Prin­­cí­­pio legal que irá legi­timar, em face das demandas das classes subalternas, as mais variadas formas de desigualdade social – todas compatíveis com o liberalismo. A igualdade perante a lei não terá como corolário necessário a igualdade social. ” (Introdução do autor à 1ª ed., 1993).

[xiii] “Sem dúvida, o Direito é um fenómeno ideológico: ele forma-se sob a influência da ideologia dominante e aparece como resultado da actividade consciente, volitiva, enquanto as relações sociais, sob a sua forma jurídica (inclusivamente) na forma em que são fixadas pela norma de Direito), aparecem como relações ideológicas, distinguindo-se, segundo a teoria marxista, das relações sociais materiais.” In Vladímir Tumánov, O Pensamento Jurídico Burguês Contemporâneo, ob. cit., p. 223.

[xiv] As instituições jurídicas e as diferentes formas de estado não podem explicar-se por si mesmas senão que resultam de condições de vida materiais, independentes da vontade dos homens. Karl Marx et Friedrich Engels, La Ideologia alemana, I, Pueblos Unidos, Montevideo, 1968, pp. 20 e segs. Há  trad. em port., v. Martins Fontes, São Paulo, 1998; Ed. Martin Claret, São Paulo, 2004; Ideologia Alemã: 1º Capitulo Seguido das Teses Sobre Feuerbach, Centauro Editora, São Paulo, 2002; Hucite, São Paulo,10ª Edição,1996.

[xv]Casamentos desiguais – Antenor Patiño, o rei do estanho boliviano, desposou em Madrid, em 8 de abril de 1931, Cristina de Bourbon y Bousch y Labrus, duquesa de Durcal. Ela era espanhola e adquiriu, por este casamento, a nacionalidade boliviana de seu marido. Os novos esposos fixaram o seu primeiro domicílio conjugal em Paris e depressa pareciam dotados de ubiqüidade. Os seus pontos de ligação então oscilam ou acumulam-se. Têm interesses, residências nos Estados Unidos da América, na Grã-Bretanha, Bolívia, México, Espanha, Portugal, França, etc. Em breve apareceram na Jet Society e, em contraponto a esta dispersão geográfica, problemas conjugais vêem romper a harmonia do lar. Em l942, Cristina Patiño propõe contra seu marido uma ação de divórcio perante o Tribunal Supremo de Nova Iorque e em seguida desiste da sua ação contra o pagamento de mais de um milhão de dólares como preço do adultério. Seguidamente, é a vez de Antenor Patiño pedir o divórcio em França. Tal é-lhe, evidentemente, negado porque, nessa época, as regras de conflito francesas davam, nesta matéria, competência à lei nacional comum dos esposos. Ora, se uma lei de 15 de abril de 1932 tinha introduzido o divórcio na Bolívia, o seu artigo 24 subordinava a pronunciar a sua admissão pela lei do lugar de celebração do casamento. E eles estavam casados por Madrid antes que a República tivesse introduzido o divórcio. Desiludido, Patiño transporta os seus esforços para o México onde, um pouco como Nevada, o divórcio foi durante um tempo elevado ao ramo de indústria de ponta. Evidentemente que obtém o desejado. No final dos anos 50, é a mulher que pede a separação de pessoas na França, em resposta a uma questão exequatur do julgamento mexicano. Ora, se o direito boliviano conhece o divórcio, ignora a separação de pessoas e, de preferência a deixar estes dois esposos unidos para o melhor e sobretudo para o pior, a justiça francesa achou preferível recorrer à aplicação subsidiária da lex fori e declará-los separados de corpos conforme a lei francesa. A partir desta decisão, a conseqüência da diversidade das leis de pais para pais era, pois, a seguinte: camaleões jurídicos, os esposos Patiño encontravam-se separados de corpos em França, divorciados no México, sempre casados na Bolívia e em Espanha. Mas este estado civil com várias facetas normalizou-se com a morte do marido.” Cf. Eric Agostini, Direito Comparado, ob. cit., pp. 12/13.

[xvi] Hiperpresidencialismo é como os autores classificam os poderes excessivos dos presidentes da República em evidência na crise da Ucrânia (notas redigidas em 27.11.04). Recorde-se que há um ano a Suprema Corte da Geórgia anulou as eleições obrigando Shevarnadze à renúncia. Os países do Leste Europeu copiam o figurino autoritário da Constituição russa de 1993 que deu superpoderes ao presidente Yeltsin e que seu sucessor Putin, antigo dirigente da KGB, exacerbou. Na América Latina, o Congresso da Venezuela aprovou projeto do executivo que adota uma Lei de Responsabilidade Social no rádio e na televisão e que garante a liberdade de informação e de expressão desde que “dentro dos limites próprios de um Estado Democrático e Social do Direito e de Justiça”. É o que, de certa forma, propõe o governo brasileiro ao defender a criação do Conselho Federal de Jornalismo sob o argumento de que “nenhum direito é ilimitado”, exemplo seguido na Argentina com projeto de lei que objetiva controlar a liberdade de informação, e que também presenteou Kirchner com uma lei que o autoriza a governar durante um ano sob “estado de emergência”.

[xvii] “A colonização estatal levou a que a produção da norma e sua concretização fossem confiscadas, de modo que esta norma não é de modo algum vivida como produto de um compromisso do qual – mais ou menos – se tenha participado, mas como imposta e com relação à qual só pode existir resignação ou revolta”, Dominique Charvet, Crise da Lei ou crise do Estado?, Nicos Poulantzas (org.), Edições Graal, Rio de Janeiro, 1977, p. 269.

[xviii] “Estas notas valem-se da classificação ontológica das constituições propostas por Karl Loewenstein, e da releitura que dela faz o professor Jorge Miranda. O pressuposto de classificação que é a essência da Constituição não está em seu texto, mas em seu uso pelos detentores e pelos destinatários do poder. Normativa seria a Constituição enraizada na “realidade do processo do poder”, um momento da classificação de Loewenstein que se aproxima do decisionismo de Schmitt. Aqui, as normas dominam o processo político, o poder fica submetido às regras constitucionais. É o Estado de Direito. Na classificação de Loewenstein restam ainda as constituições nominais e as constituições semânticas. As nominais, como já foi dito, carecem de “realidade existencial”, são textos aprisionados no papel em que foram escritos. Finalmente, a Constituição semântica formalizando o poder de fato dos mandantes e em proveito próprio são racionalizações do que a Antiguidade já se conhecia como tirania.” In Marcello Cerqueira, Cartas Constitucionais – Império, República e Autoritarismo – ensaio, crítica e documentação, Ed. Renovar, Rio, 1997, p. 171; Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución, trad. e estudo do prof. Alfredo Gallego Anabitarte, 4ª reimp., Barcelona, 1986; Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Coimbra Editores, Tomo I, 1990.

[xix] “O Direito enquanto fenômeno social objetivo não pode esgotar-se na norma, seja ela escrita ou não. A norma como tal, isto é, o seu conteúdo lógico, ou é deduzida diretamente de relações preexistentes, ou, então, representa, quando promulgada como lei estatal, um sintoma que nos permite prever, como uma certa verossimilhança, o futuro nascimento de relações correspondentes. Para afirmar a existência objetiva do Direito não é suficiente conhecer o seu conteúdo normativo, mas é necessário saber se esse conteúdo normativo é realizado na vida das relações sociais. A fonte habitual de erros neste caso é o modo de pensar dogmático que confere, ao conceito de norma vigente, uma significação específica que não coincide com aquilo que o sociólogo ou o historiador compreende por existência objetiva do Direito. Quando o jurista dogmático deve decidir se uma forma jurídica determinada está em vigor ou não, ele não busca estabelecer genericamente a existência ou não de um fenômeno social objetivo determinado, mas, unicamente, a presença ou não de um vínculo lógico entre proposição dada e as premissas normativas mais gerais”. In Pasukanis, A Teoría Geral do Direito e o Marxismo, trad. Paulo Bessa, Ed. Renovar, RJ,  1989, p. 57.  “[...] Por outro lado, eu sempre me senti inconformado em relação ao caráter metafísico que perpassa  a idéia do direito natural. E ao mesmo tempo [...] eu me sentia incomodado com a visão positivista do Direito, insuficiente e contraditória [...]”, Eros Roberto Grau, O Direito posto, o Direito presuposto e a doutrina efetiva do Direito, em “O que é  Filosofia do Direito?” (ob. col.), São Paulo, Editora Manole, 2004, pp.35/36; na sequência, o prof. Grau vai considerar a influência que recebeu de Pasukanis; asim o autor destas notas. “Essencialmente pode definir-se o normativismo como uma reprodução do positivismo na base do neokantismo”, Vladímir Tumánov, O Pensamento Jurídico Burguês Contemporâneo, trad. port., Editorial Caminho, Lisboa, 1985, p. 198.

[xx] Nas sociedades ocidentais coexistem dois modelos principais de estruturação do poder e de representação de interesses. Os cientistas políticos definem o modelo liberal-corporativo (predominante sobretudo nos Estados Unidos da América) e o modelo de democracia de massas (preponderante nos países europeus). Esses modelos conflitam no Brasil e cada um busca sua hegemonia. E não são apenas modelos econômicos, mas políticos, sociais e culturais.

[xxi] Marx e Engels lembram que cada época histórica realiza avanço sobre a idéia do Direito então vigente: o direito feudal é superior ao Direito antigo, o Direito capitalista superior ao Direito feudal, in Karl Marx et Friedrich Engels, La Ideologia alemana, I, ob. cit., p. 16.

[xxii] “Do mesmo modo que qualquer outra classe social, a burguesia ou sua fração preponderante só pode exercer sua dominação política e social se esta, baseada unicamente na exploração econômica, é de algum modo legitimada pelo conjunto das formas que Gramsci chama de ‘moralização das massas populares’. É em particular papel do aparelho do Estado e, a partir do momento em que o Parlamento se apaga, da alta função pública, de organizar esta legitimação.” Jacques Sallois et Michel Cretin, O papel social dos altos funcionários e a crise do Estado, “Estado em crise”, Nicos Poulantzas (org.), Edições Graal, Rio de Janeiro, 1977, p.p. 214/215.

[xxiii] Vladímir Tumánov, O Pensamento Jurídico Burguês Contemporâneo, ob. cit., p. 50. Para Marx, é o modo de produção da vida material, a forma como se organizam as relações entre os homens no processo de produção, é que condiciona o Direito, como todas as outras formas sociais e políticas, e até o estilo de pensar (Konstantin Stoyanovicth, El Pensamiento Marxista y el Derecho, Siglo Veinteuno de España Editores, 1977, p. 6, cit. Karl Marx, Prólogo a la “Contribución a la crítica de la economía política”). Marx criticava a concepção jurídica que considerava a lei como princípio da sociedade e não a sociedade como princípio da lei. “A idéia tradicional, que Hegel também consagrou, via no Estado o elemento determinante e, na sociedade civil, o elemento condicionado por ele. E as aparências levam a pensar assim”, Engels, Ludwid Feuerbach e o fim da filosofia clássica alemã, “Marx e Engels – obras escolhidas”, Editorial Vitória, 1963, vol 3, p. 201. Obs.: Em Karl Marx, A Ideologia Alemã e outros escritos (Primeira Parte), Zahar Editores, ob. cit., lê-se o Prefácio da “Contribuição à Crítica da Economia Política” p. 101/108; e tb. Introdução a uma Crítica da Economia Política, pp. 109 e segs. Para a Crítica da Economia Política, v. Marx, Coleção Os Pensadores, São Paulo, Abril Cultural (1987).

[xxiv] “A história do constitucionalismo moderno é uma sucessão de eventos de violência e de processos de mais longa maturação, objetivando, primeiramente, opor limites ao poder absoluto do rei, simultaneamente adotando uma legitimação leiga do comando político, e, finalmente, tornar o Estado representativo de parcela e mais adiante da totalidade da cidadania.” (Introdução do autor à 1ª ed., 1993).

[xxv] “O estado da economia mundial ao final da guerra em 1945 era muito simples. O conflito tinha resultado em enorme destruição de infraestrutura e da população em toda a Eurásia, do Atlântico ao Pacífico. Quase nenhum país da região  saiu sem feridas, e muitos foram dramaticamente afetados. A única potência industrial importante do mundo a sair intacta do conflito, e sem dúvida muito fortalecida economicamente, foram os Estados Unidos, que trataram de se mexer rapidamente para consolidar sua posição mundial.”, Immanuel Wallerstein, Como concebemos do mundo o fim – Ciência social para o século XXI, Editora Revan, Rio de Janeiro, 2002, p. 16, apres. Luis Fernando Veríssimo.  “No fim da guerra, os Estados Unidos detinham a metade da riqueza do planeta e uma posição de poder sem precedentes na história.”, Noam Chomsky, O lucro ou as pessoas? – neoliberalismo e ordem global, Bertrand Brasil, Rio de Janeiro, 2002, p. 23.

[xxvi] A vida e o bem-estar de qualquer nação sofrem a influência da política econômica e financeira dos Estados Unidos. Desde os tecelões de algodão em Lancashire aos camponeses na Índia; dos agricultores na China aos negociantes de jóias em Amsterdã; do financista milionário de olho no telegrafo ao robusto ferreiro martelando na forja; do estudante ou teórico de economia ao comerciante batalhador ou ao reformador social sentimental – todos são afetados consciente ou inconscientemente.”, Winston S. Churchill, Os Grandes homens do meu tempo, Editora Nova Fronteira, Rio de Janeiro, 2004, p. 279. (Título do original: “Great Contemporaries”, WSC, 1938.) V. sobre Hitler, de Churchil (escrito em 1935), Os Grandes homens do meu tempo, ob. cit., pp. 272/279.

[xxvii] Os autores já identificavam o declínio do Império Britânico com o final da Segunda Guerra Mundial: “Os russos tiveram muito maior responsabilidade pela virada, mas o indiscutível é que ao terminar o ano de 1942, os aliados, com muito que andar ainda pela frente, estavam em posição incomparavelmente melhor do que seria possível prever apenas três meses antes. Para Churchill, essas vitórias vindicaram sua posição de desafio de 1940 e sua estratégia de 1941-1942, porém marcaram também seu declínio relativo como o adversário predominante de Hitler. Ele fornecerá o centro crucial para a formação da Grande Aliança, mas ser o ponto nodal histórico ficou longe de garantir-lhe a dominância permanente.” Cf. Lord Joy Jenkins, Churchill, Editora Nova Fronteira, Rio de Janeiro, 2002, p. 647. “No entanto a liquidação [liquidação do Império Britânico a que se referia Churchill] – se essa for a palavra – do Império estava estreitamente ligada à aliança britânica com os Estados Unidos [...] É com relação a isso que a dependência britânica dos Estados Unidos – mais precisamente, a evolução gradativa de uma aliança de iguais para a crescente dependência dos britânicos para com os americanos – é uma história melancólica.”, John Lukacs, O Duelo – Churchill x Hitler, Jorge Zahar Editor, Rio de Janeiro, 2002, p. 141.

[xxviii] Os autores geralmente reconhecem a existência de três grandes famílias de Direito constitucional.V. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo I, 4ª ed. rev. e act., ob. cit., pp. 101 e segs., citando, entre outros, René David, Os grandes sistemas do Direito Contemporâneo, Martins Fontes, SP, 1993, Karl Loewenstein, Teoría de la Constitution, ob. cit., Luis Sanches Agesta, Curso de Derecho Constitucional Comparado Ed. Nacional, Madrid, 1965, além de José de Oliveira Ascensão, O Direito – Introdução e Teoria Geral: uma perspectiva luso-brasileira, Liv. Almedina, Coimbra, 6ª ed. rev., 1991. Em sua obra (1990), o prof. Miranda inclui a família soviética entre as grandes famílias do Direito Constitucional, mas as examina até a Perestroika (1985) e antes da crise do Leste Europeu que resultou o desmanche da União Soviética e de outros países socialistas; permanece a influência da antiga família na China, Coréia e Vietnã do Norte, e Cuba, que praticam constituições nominais ou mesmo semânticas, na classificação deLoewenstein (“Teoria …”, ob. cit., pp. 218/222).

[xxix] “A adoção da Common Law teve no fundo a mesma causa que a recepção do direito romano na Europa medieval onde a primazia do direito não foi jamais senão um substituto do reino da força. E sua penetração na América do Norte foi indiscutível.” Cf. Eric Agostini, Direito Comparado, ob. cit., p. 284.

[xxx] A particularidade essencial ao Direito inglês é de ter sido inicialmente um Direito consuetudinário e um Direito judiciário; para a justiça inglesa uma lei não é verdadeiramente uma regra de direito senão quando recebeu aplicações jurisprudenciais. V. Eric Agostini, Direito Comparado, ob. cit., p. 195.

[xxxi] “A maioria dos comentaristas da lei inglesa atribuiu escassa importância à influência do Direito romano na criação e no desenvolvimento do Common Law. Afirma, mesmo, que o fenômeno político-jurídico da recepção integral, ou quase integral, do Direito romano pelos sistemas legais primitivos da maioria dos países do continente europeu, não ocorreu na Inglaterra.Alguns autores não relutam em admitir a influência do Direito romano sobre a lei inglesa por via indireta, especialmente pelo Direito canônico introduzido pelos missionários cristãos, exclusivamente para regular suas atividades religiosas, mas que teria sido admitido como matéria de estudo nas primitivas universidades de Oxford e Cambridge. [...] Outra via de penetração do Direito romano na lei inglesa, mais especificamente no Common Law, foi a doutrina jurídica inglesa escassa, mas influente em sua época, ocasião em que chegou mesmo a ser considerada como fonte originária da lei inglesa [...]”, Carlos Jáuregui, Generalidades Y Peculiaridades del Sistema Legal Inglês, Depalma, Buenos Aires, 1990, pp. 42/43, trad. liv.

[xxxii] “É nesse sentido que o constitucionalismo americano recebe a influência notável e permanente do Direito inglês, mesmo formulando interpretações próprias e adaptando-o às suas peculiaridades. O Direito americano irá mover-se a partir do sistema transmitido pelas instituições jurídicas inglesas, o que vai estabelecer seu nexo com o legado da antiguidade clássica quando expressou, pela primeira vez, o conceito de Direito natural.” V., adiante, Part. I, Cap. I, A Constituição Americana.

[xxxiii] “Um livro não repete as coisas como elas são; serve para indicar o caminho do seu esclarecimento”: Salviano Santiago faz Graciliano Ramos dizer este conceito em Liberdade uma ficção de Silviano Santiago, Editora Paz e Terra, São Paulo, 1981, p. 171.